En República Dominicana, la publicidad contratada (directamente con los medios de comunicación) por las instituciones públicas, tiene un régimen especial y distinto al ordinario. Según lo prescrito en el artículo 6, de la ley No. 340-06 sobre Contrataciones de Bienes, Obras, Servicios y Concesiones, modificada por la Ley No. 449-06, la “contratación de publicidad a través de medios de comunicación social” es un caso de excepción y su procedimiento de ejecución está sujeto a los procedimientos excepcionales que establecen los reglamentos.

Cuando hablamos de compras y licitaciones públicas, el principal error que cometen las autoridades es pensar de la siguiente forma: “todos los trámites para usted participar en un proceso de compra pública son gratuitos o existen requisitos que no son muy costosos”. ¿Por qué decimos es un error?

Uno de los aspectos que causa más problemas en el trabajo de los órganos de control de las instituciones públicas es la interacción de varios agentes y varios marcos institucionales, los cuales suelen chocar entre sí en numerosas  ocasiones.

En el transcurso del gobierno del Presidente Danilo Medina se ha puesto en auge el modo de contratación de obras por medio de sorteos, sobretodo para con la construcción de planteles escolares y remodelación de escuelas existentes. He escuchado en varias ocasiones personalidades y funcionarios públicos opinando sobre la transparencia y seriedad que implican los sorteos de obra, queriendo dejar dicho que un proceso de “sorteo de obra” estaría blindado contra la corrupción porque interviene mínimamente el factor humano, la “suerte” o el “azar” es lo que manda y se deduce pues que se ha encontrado la panacea  contra la corrupción administrativa…sin embargo la realidad no es esa, un sorteo de obra puede ser un proceso repleto de fraude como cualquier otro. Explicamos.

Estas son algunas recomendaciones que pueden ayudar a muchos a ahorrarse tiempo para ser un proveedor del Estado y tener un manejo eficaz de las herramientas de las compras y contrataciones públicas en República Dominicana.

Antes que todo, saber que los portales del sistema que se deben consultar para saber sobre compras públicas son:  http://comprasdominicana.gov.do/ yhttp://www.dgcp.gob.do/. Ambos portales son de utilidad, en el primero se pueden consultar las procesos de compras en curso y los finalizados, así como los procesos de inscripción como proveedor, entre otras varias utilidades; mientras que el segundo se pueden observar novedades de la Dirección de compras y los procesos publicados en prensa, los cuales son escaneados de los periódicos diariamente y subidos a la red.

Para ser proveedor del Estado hay que registrarse como proveedor y beneficiario del Estado, y los pasos para ello se encuentran en el portalhttp://comprasdominicana.gov.do/. Es de bastante beneficio registrarse tanto como proveedor, como beneficiario del Estado en una misma diligencia. La diferencia radica en que un proveedor es un registro de datos de la compañía, mientras que un beneficiario es orientado a los datos bancarios de los proveedores que se les va a ejecutar un pago.

Procura tener Certificaciones de impuestos al día y TSS al día cuando ya se hayan gestionado los demás documentos para el registro de proveedor y beneficiario, ya que dichas certificaciones tienen un tiempo corto de vigencia y se pueden vencer en el transcurso del proceso. También para participar en los procesos de compra se piden estas certificaciones, por lo que es recomendable tener una a mano siempre si su empresa quiere participar en con frecuencia en procesos de compras públicas.

Procura comprender los umbrales. El sistema de compras públicas se dirige por umbrales y estos no son más que un esquema que tiene varios procesos de contratación pública atendiendo al monto a contratar. La lógica de esto es que mientras más alto sea el monto, más riguroso es el proceso. Los umbrales se pueden consultar en http://comprasdominicana.gov.do/web/guest/umbrales

Busca a diario los procesos de contratación en las web antes señaladas con el fin de participar en procesos. En la página http://comprasdominicana.gov.do/ , primero vas PROCESOS DE COMPRA, luego click en PROCESOS EN CURSO, señala el año 2015 y click en buscar (no llenes las casillas de delimitación por rubro u otras porque dicho sistema es disfuncional a nuestro entender). A continuación te saldrán todos los procesos vigentes. Para buscar tu servicio o producto, vas a buscar en la página con todos los procesos abiertos y con el buscador (CTRL + F), pones las palabras claves de tu empresa. Por ejemplo, eres proveedor del estado y vendes comida empresarial, debes por tanto poner en la barra del buscador palabras como “comida, almuerzo, etc.”, hasta dar (si las hay) procesos en tu rubro.

Por otro lado en la página http://www.dgcp.gob.do/. , vas a NOTICIAS, luego PROCESOS PUBLICADOS EN LA PRENSA. En este espacio encontrarás a diario todos los procesos de compras publicados en prensa, todos escaneados de los mismos periódicos de circulación escrita.

En lo adelante seguiremos publicando sobre consejos prácticos sobre las compras y contrataciones públicas en RD, un tema que ha tomado mucho interés con la reforma del Estado.

Franklyn Hernández  Bretón

Una de las características básicas de los contratos administrativos es la desigualdad jurídica que existe entre la administración y los contratistas, dado el interés general y público que representa la administración.  Este principio conlleva una serie de facultades exorbitantes que la administración tiene y que los jueces deben tener muy presente a la hora de conocer y fallar sobre recursos en esta materia.

En algunos casos, personas que han sido adjudicadas para una contratación con el Estado se chocan con el escenario de que luego de terminado un proceso de licitación, la administración no cumple con lo pactado, revocando el contrato o el proceso de contratación por algún motivo de conveniencia. Muchos abogados de tradición civilista pueden argumentar que en este caso el administrado tiene derecho a una indemnización por lucro cesante y el daño emergente.

Sin embargo no es posible que en materia de contrataciones públicas un afectado solicite reparación en daños por lucro cesante ante un tribunal, sólo es posible los daños emergentes que hayan sido debidamente probados ante el tribunal ¿por qué? Primero, explícitamente la ley 340-06, en el párrafo único del artículo 31 establece que “La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización por concepto de lucro cesante.”, y segundo -la razón más lógica- si partimos de que el Estado representa el interés general y en virtud de dicho interés general ha tomado una decisión que afecta a un contratista, en caso de que dicho contratista acuda a un tribunal administrativo exigiendo lucro cesante y el tribunal condenase al Estado por este concepto, estaría entonces desconociéndose, en derecho y en la práctica, que el Estado puede revocar un contrato alegando el interés común que representa, no se podría hablar de desigualdad entre Estado y contratista, sino más bien de igualdad, un razonamiento del derecho civil y no administrativo. No obstante el afectado sí tendría un derecho legítimo a reclamar por las pérdidas reales que se le ha generado fruto de la revocación (por ejemplo si ha incurrido en gastos para iniciar la ejecución del contrato administrativo)

Para finalizar transcribimos un párrafo de la  Sentencia de la tercera Sala Tribunal Superior Administrativo No. 00526-2014, que explica el fundamento de la desigualdad entre Estado y contratista.

XIII. Que en materia de contratos administrativo, impera el interés general ante el interés particular, y de hacer algún tipo de interpretación del mismo en donde exista alguna disputa o ambigüedad, el juez deberá siempre inclinase por el interés común y más aún si lo que se ve afectado con ello es la estabilidad del sistema financiero, como al efecto ocurre en el caso de que se trata; que la parte recurrida probó sobradamente esta realidad, sin que la parte recurrente pudiera oponerle pruebas u argumentaciones contrarias con valor jurídico para descalificar lo probado por la recurrida.

Franklyn Hernández

Según el artículo 72 de la ley No. 41-08 de Función Pública es preciso agotar los recursos en sede administrativa antes de tener el derecho de acudir a los tribunales. La ley 13-07 en su artículo 4 también expresa dicha regla de agotamiento previo de los recursos administrativos.

Ley No. 41-08. Artículo 72.- Los servidores públicos tendrán derecho a interponer los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico, con el objetivo de producir la revocación del acto administrativo que les haya producido un perjuicio, agotados los cuales podrán interponer el recurso contencioso-administrativo por ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En nuestro estudio de sentencias del Tribunal Superior Administrativo de forma aleatoria, nos hemos percatado de la gran cantidad de fallos en contra de los recurrentes porque no se ha cumplido con la interposición de los recursos administrativos o se han interpuesto fuera de los plazos (15 días francos), y fruto de ello el tribunal declara inadmisible el recurso.

Figuran corrientes doctrinarias opuestas al agotamiento previo por diversas razones, principalmente porque significa un quebrantamiento al principio de igualdad ante la ley y el libre acceso a la justicia. En concordancia con estos razonamientos la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo declaró inconstitucional el agotamiento previo de la vía administrativa, instituido en la ley no. 41-08 y ley 13-07, y creemos ello es un gran paso de avance en la esfera del Derecho Administrativo dominicano. Es preciso señalar que las otras salas no comparten ese juicio aún, y tampoco la Suprema Corte se ha pronunciado sobre ese punto, por lo que es conveniente que todo abogado que reciba un caso de función pública ejerza los recursos administrativos tal y como los establece la ley hasta tanto la Suprema dicte un criterio que deberá dar uniformidad de proceder a las tres salas del Tribunal Superior Administrativo.

A continuación transcribimos los considerandos más importantes de esta sentencia[1] y que nos parecen una joya para todo abogado estudioso del derecho administrativo dominicano.

XI. Que la tutela judicial efectiva es la situación jurídica de todo sujeto de derecho en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de acceso a la justicia y al debido proceso. Se establece que la tutela jurisdiccional es el principal instrumento de la tutela de los derechos, pues es un derecho que viabiliza el ingreso al derecho mediante un pronunciamiento sobre el mérito de la controversia. Siendo así que mediante ésta se protegen los derechos bajo garantías mínimas que aseguran un proceso debido, es decir, no se limita a observar el resultado final del proceso sino importa el desarrollo del proceso.

XII. Que a criterio de este tribunal el agotamiento previo de los recursos tanto de reconsideración como jerárquico deben de ser facultativos para todos y no solo para una parte, ya que si se considera facultativo para unos y para otros no, se crea un privilegio para unos y un obstáculo legal que dificulta el acceso a la justicia para otros, el cual condena nuestra Constitución, como ya se ha citado anteriormente. Por lo que el agotamiento de los recursos en sede administrativa debe ser opcional, es decir, el ciudadano debe de ser libre de escoger entre el cursar y agotar la vía administrativa o iniciar el trámite jurisdiccional, ante los órganos del contencioso administrativo.

XIII. Que el agotamiento obligatorio de los recursos en sede administrativa violenta ciertos preceptos constitucionales como son, el de tutela judicial o acceso a la justicia, el de razonabilidad y de la igualdad, ya que dicho agotamiento previo de los referidos recursos restringen el acceso de las personas ante la justicia administrativa, lo que constituye un obstáculo al derecho fundamental de la tutela judicial, efectivamente garantizado por nuestra Carta Magna en su artículo 69, así como por el artículo 8, numeral 1ro. y 2do. de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, debidamente ratificada por nuestros poderes públicos, texto que al igual que el anterior trata de las garantías judiciales y que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, los que evidentemente han sido violentados por el legislador al establecer el agotamiento facultativo de los recursos en sede administrativa solo de algunas personas.

XIV. Que abundando aún más, la indicada exigencia constituye una limitante al libre acceso a la justicia y por consiguiente quebranta la igualdad de todos ante la ley, puesto que dicho requisito coloca a los recurrentes ante la jurisdicción contencioso-administrativa en una situación de franca desigualdad y en un estado de indefensión al invertir las reglas ordinarias del proceso y condicionar la admisión de sus recursos a que previamente hayan recurrido en sede administrativa el acto administrativo impugnado, constituyendo obviamente una restricción al ejercicio de las acciones y recursos creados por la ley siendo discriminatoria y contraria a los preceptos constitucionales de la tutela judicial libre acceso a la justicia y de igualdad de todos ante la ley.

XV. Que este tribunal considera que si alguna ley pretendiere violentar estos sagrados preceptos, como ocurre en la especie, dichos textos devienen no conformes con la Constitución, lo que acarrea que estén sancionados con su inaplicación conforme a lo previsto por el artículo 6 de la misma, el cual dispone: “Supremacía de la Constitución. Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”. Que en consecuencia en la especie, este tribunal no ponderará si la parte recurrente agotó los recursos en sede administrativa dentro de los plazos establecidos por el legislador por las razones antes indicadas y procede a rechazar el medio de inadmisión planteado por el Procurador General Administrativo y la parte recurrida en este sentido, por las razones antes expuestas, valiendo este considerando decisión sin necesidad de hacerlo contar en la parte dispositiva de esta sentencia.

Franklyn Hernández Bretón