En República Dominicana, la publicidad contratada (directamente con los medios de comunicación) por las instituciones públicas, tiene un régimen especial y distinto al ordinario. Según lo prescrito en el artículo 6, de la ley No. 340-06 sobre Contrataciones de Bienes, Obras, Servicios y Concesiones, modificada por la Ley No. 449-06, la “contratación de publicidad a través de medios de comunicación social” es un caso de excepción y su procedimiento de ejecución está sujeto a los procedimientos excepcionales que establecen los reglamentos.
Por su parte, el Decreto No. 543-12 que establece el Reglamento de la Ley sobre Compras y Contrataciones, expresa en su artículo 4, que los casos de excepción “se iniciarán con la resolución motivada, emitida por el Comité de Compras y Contrataciones, recomendando el uso de la excepción, previo informe pericial que lo justifique.” En adición se exige una Certificación de Existencia de Fondos y la publicidad de dicha contratación en el portal administrado por el Órgano Rector y el portal Institucional.
Esto quiere decir dos cosas: a) si una entidad pública dominicana desea contratar servicios de publicidad (anuncios radiales, anuncios televisivos, notas de prensa, etc.,) con una empresa privada proveedora de servicios de comunicación, pues no se requiere un proceso de contratación pública ordinario; b) una entidad pública puede contratar grado a grado a una empresa de comunicación social, siempre que cumpla con un proceso administrativo que esencialmente exige la emisión de un acto administrativo que “justifique” la contratación del medio.
Hay que preguntarse la intención del legislador en realizar estas excepciones. En nuestras interacciones personales con distintos funcionarios públicos, se nos ha explicado que la intención de estas disposiciones en cuanto a la contratación de la publicidad, se deben al carácter “imprevisible” y “sui generis” de dicho rubro, en el sentido de que el Estado necesita contratar publicidad careciendo de tiempo para someter dicho proceso a una licitación, y además existe la posibilidad de que sea necesario contratar un medio de comunicación específico(con características intangibles especiales) dadas las características propias de la información.
Estos argumentos en principio pueden parecer convincentes pero un análisis más profundo y detenido nos lleva a pensar que son argumentos sencillamente frágiles. Lo primero que debe analizarse es el aspecto de imprevisibilidad: es cierto que el Estado puede tener que incurrir en una publicación rápidamente y sin el tiempo para llevar a cabo una licitación, sin embargo no puede decirse que esto es una constante ya que existen instituciones que fácilmente pueden realizar proyecciones anuales sobre cuándo deben realizarse publicaciones en medios de comunicación, y sobre esta base se puede afirmar que tienen tiempo suficiente para realizar licitaciones para contratar publicidad y hacer constar las mismas en un plan anual de contratación.
En cuanto a la “especialidad” o carácter “sui generis” de los medios, es un argumento debatible ya que la realidad es que el mundo de la comunicación de nuestros tiempos es altamente medible y se pueden tomar decisiones objetivas en cuanto a qué medio es más conveniente que otro para una determinada publicidad: se miden ratings en varios niveles y tomando varios factores en cuenta (público objetivo, nivel técnico de la información, etc ), y consecuentemente los anunciantes privados eligen los medios de comunicación tomando en cuenta todo ello.
Por otro lado, en nuestro país, es común oír programas radiales y de TV que tienen anuncios contratados con el Estado en su gran mayoría. Esta observación crea suspicacia y es un secreto a voces que esto sucede porque los directivos del programa o canal de comunicación privado, tienen una conexión política con las autoridades políticas que contratan los servicios (con cargo a la institución que administran). El presidente Danilo Medina, consciente de esta realidad recurrente, ordenó este año restringir la publicidad contratada por el Estado (Ministros y Directores) en el período de elecciones, en específico hasta el 15 de mayo, y claramente lo hizo porque las contrataciones de publicidad tienden a aumentar en períodos electorales y en este sentido lo más prudente era restringir la publicidad.
Con relación a los principios del derecho de la competencia, nosotros pensamos que esta realidad es una práctica que crea competencia desleal entre los medios de comunicación, y es fruto de una ayuda del Estado injustificada. Cuando el Estado contrata publicidad, debiera hacerlo sólo cuando es estrictamente necesario y basado en parámetros objetivos y medibles, dígase contratar los medios y programas con mayores grados de eficiencia y mejores ratings, realizando convocatorias públicas y licitaciones objetivas. Bajo ninguna circunstancia el compañerismo político debe ser una fuente de captación de publicidad del gobierno, porque entonces el Estado está influyendo en el mercado de una forma distorsionadora. Con la realidad actual, los medios de comunicación pueden incentivarse a no crear contenidos de calidad y a ser eficientes atrayendo público, sino que se concentran en crear “relaciones de amistad” con políticos y funcionarios.
En sentido amplio y con relación al derecho de la competencia, esta cuestión la enmarcamos en el concepto de las ayudas públicas injustificadas del Estado. La ley de competencia 42-08, en su artículo 15, párrafo único, prohíbe privilegiar empresas privadas con cargo al erario público y otorga potestad a Procompetencia para tomar medidas para que se detengan dichas acciones. Bajo esta sustentación legal y cuando entre en vigencia la ley de competencia, consideramos que es posible que Pro-competencia solicite a una determinada entidad eliminar una campaña publicitaria por ser notoriamente violatoria a los principios de la competencia entre medios de comunicación y privilegiar injustificadamente a un programa o medio de comunicación en especial.
También es necesario acotar que nuestra legislación en materia de contrataciones públicas debe ser modificada para reforzar la transparencia y objetividad en la contratación de servicios de publicidad. En Perú, por ejemplo, existe una ley especial regula la publicidad estatal (Ley Nº 28874 Spij – 2011) y la misma es un referente bastante claro y riguroso sobre cómo frenar legislativamente el abuso de la publicidad estatal. En dicha ley se disponen prohibiciones que buscan impedir el tráfico de influencias entre sector político y medios de comunicación, entre las cuales están la prohibición a privilegiar empresas y la prohibición de que los funcionarios aparezcan en las campañas publicitarias de las entidades públicas.
Un aspecto sumamente interesante de dicha legislación peruana, consiste en que se dispone la fiscalización sobre la racionalidad de la contratación de la publicidad (art. 1), un elemento que entendemos de mucha importancia que se aplique en nuestro país. Por nuestra parte siempre hemos considerado necesario evaluar las partidas en contratación de publicidad de los entes públicos dominicanos y verificar si cumplen un propósito razonable, y el problema en este sentido es que nuestra legislación de compras y contrataciones públicas no otorga esta facultad. Un país pobre no puede darse el lujo de gastar en asuntos prescindibles.
A grandes rasgos este tema consideramos que procede analizarlo y revisarlo desde el marco de la ley de competencia y las contrataciones públicas, realizando un análisis comparativo profundo de cómo se ha tratado el tema en otras latitudes y luego proceder a crear nuestro propio sistema adaptado a nuestra realidad. Es nuestro deseo observar una República Dominicana donde la publicidad contratada por el Estado sea un tema que se caracterice por la transparencia y objetividad, con formas propia de un país firmemente institucionalizado.
Franklyn Hernández Bretón
Esto quiere decir dos cosas: a) si una entidad pública dominicana desea contratar servicios de publicidad (anuncios radiales, anuncios televisivos, notas de prensa, etc.,) con una empresa privada proveedora de servicios de comunicación, pues no se requiere un proceso de contratación pública ordinario; b) una entidad pública puede contratar grado a grado a una empresa de comunicación social, siempre que cumpla con un proceso administrativo que esencialmente exige la emisión de un acto administrativo que “justifique” la contratación del medio.
Hay que preguntarse la intención del legislador en realizar estas excepciones. En nuestras interacciones personales con distintos funcionarios públicos, se nos ha explicado que la intención de estas disposiciones en cuanto a la contratación de la publicidad, se deben al carácter “imprevisible” y “sui generis” de dicho rubro, en el sentido de que el Estado necesita contratar publicidad careciendo de tiempo para someter dicho proceso a una licitación, y además existe la posibilidad de que sea necesario contratar un medio de comunicación específico(con características intangibles especiales) dadas las características propias de la información.
Estos argumentos en principio pueden parecer convincentes pero un análisis más profundo y detenido nos lleva a pensar que son argumentos sencillamente frágiles. Lo primero que debe analizarse es el aspecto de imprevisibilidad: es cierto que el Estado puede tener que incurrir en una publicación rápidamente y sin el tiempo para llevar a cabo una licitación, sin embargo no puede decirse que esto es una constante ya que existen instituciones que fácilmente pueden realizar proyecciones anuales sobre cuándo deben realizarse publicaciones en medios de comunicación, y sobre esta base se puede afirmar que tienen tiempo suficiente para realizar licitaciones para contratar publicidad y hacer constar las mismas en un plan anual de contratación.
En cuanto a la “especialidad” o carácter “sui generis” de los medios, es un argumento debatible ya que la realidad es que el mundo de la comunicación de nuestros tiempos es altamente medible y se pueden tomar decisiones objetivas en cuanto a qué medio es más conveniente que otro para una determinada publicidad: se miden ratings en varios niveles y tomando varios factores en cuenta (público objetivo, nivel técnico de la información, etc ), y consecuentemente los anunciantes privados eligen los medios de comunicación tomando en cuenta todo ello.
Por otro lado, en nuestro país, es común oír programas radiales y de TV que tienen anuncios contratados con el Estado en su gran mayoría. Esta observación crea suspicacia y es un secreto a voces que esto sucede porque los directivos del programa o canal de comunicación privado, tienen una conexión política con las autoridades políticas que contratan los servicios (con cargo a la institución que administran). El presidente Danilo Medina, consciente de esta realidad recurrente, ordenó este año restringir la publicidad contratada por el Estado (Ministros y Directores) en el período de elecciones, en específico hasta el 15 de mayo, y claramente lo hizo porque las contrataciones de publicidad tienden a aumentar en períodos electorales y en este sentido lo más prudente era restringir la publicidad.
Con relación a los principios del derecho de la competencia, nosotros pensamos que esta realidad es una práctica que crea competencia desleal entre los medios de comunicación, y es fruto de una ayuda del Estado injustificada. Cuando el Estado contrata publicidad, debiera hacerlo sólo cuando es estrictamente necesario y basado en parámetros objetivos y medibles, dígase contratar los medios y programas con mayores grados de eficiencia y mejores ratings, realizando convocatorias públicas y licitaciones objetivas. Bajo ninguna circunstancia el compañerismo político debe ser una fuente de captación de publicidad del gobierno, porque entonces el Estado está influyendo en el mercado de una forma distorsionadora. Con la realidad actual, los medios de comunicación pueden incentivarse a no crear contenidos de calidad y a ser eficientes atrayendo público, sino que se concentran en crear “relaciones de amistad” con políticos y funcionarios.
En sentido amplio y con relación al derecho de la competencia, esta cuestión la enmarcamos en el concepto de las ayudas públicas injustificadas del Estado. La ley de competencia 42-08, en su artículo 15, párrafo único, prohíbe privilegiar empresas privadas con cargo al erario público y otorga potestad a Procompetencia para tomar medidas para que se detengan dichas acciones. Bajo esta sustentación legal y cuando entre en vigencia la ley de competencia, consideramos que es posible que Pro-competencia solicite a una determinada entidad eliminar una campaña publicitaria por ser notoriamente violatoria a los principios de la competencia entre medios de comunicación y privilegiar injustificadamente a un programa o medio de comunicación en especial.
También es necesario acotar que nuestra legislación en materia de contrataciones públicas debe ser modificada para reforzar la transparencia y objetividad en la contratación de servicios de publicidad. En Perú, por ejemplo, existe una ley especial regula la publicidad estatal (Ley Nº 28874 Spij – 2011) y la misma es un referente bastante claro y riguroso sobre cómo frenar legislativamente el abuso de la publicidad estatal. En dicha ley se disponen prohibiciones que buscan impedir el tráfico de influencias entre sector político y medios de comunicación, entre las cuales están la prohibición a privilegiar empresas y la prohibición de que los funcionarios aparezcan en las campañas publicitarias de las entidades públicas.
Un aspecto sumamente interesante de dicha legislación peruana, consiste en que se dispone la fiscalización sobre la racionalidad de la contratación de la publicidad (art. 1), un elemento que entendemos de mucha importancia que se aplique en nuestro país. Por nuestra parte siempre hemos considerado necesario evaluar las partidas en contratación de publicidad de los entes públicos dominicanos y verificar si cumplen un propósito razonable, y el problema en este sentido es que nuestra legislación de compras y contrataciones públicas no otorga esta facultad. Un país pobre no puede darse el lujo de gastar en asuntos prescindibles.
A grandes rasgos este tema consideramos que procede analizarlo y revisarlo desde el marco de la ley de competencia y las contrataciones públicas, realizando un análisis comparativo profundo de cómo se ha tratado el tema en otras latitudes y luego proceder a crear nuestro propio sistema adaptado a nuestra realidad. Es nuestro deseo observar una República Dominicana donde la publicidad contratada por el Estado sea un tema que se caracterice por la transparencia y objetividad, con formas propia de un país firmemente institucionalizado.
Franklyn Hernández Bretón
Canal RSS