El libro “La economía del sector público” de Joseph E. Stiglitz, trata uno de los principales temas problemáticos del Estado: la falta de información fiable para la toma de decisiones de primer orden.

La falta de información es una realidad que aplica en todos los planos de la vida. Si una persona no tiene la información sobre su presión arterial alta o su colesterol por las nubes, toma decisiones cada vez peores para con su condición, como es comer cada vez más comida insana y siendo cada vez más sedentario… hasta que un día el cuerpo colapsa.  En los países ocurre igual: el gobierno muchas veces no tiene la información de lo que está sucediendo en su entorno, o tiene la información y no es capaz de entender sus implicaciones fácticas …hasta que un día la bomba explota.

En el aspecto tributario y de las políticas fiscales esta realidad es evidente en la actualidad. Estamos en un mundo cada vez más cambiante en sus formas de generar riquezas y de interacción de los agentes económicos. La era digital y el auge de la globalización ponen a prueba a todos los gobiernos y estructuras estatales. En este marco la OCDE ha creado un plan estratégico para enfrentar los grandes retos que tienen los sistemas tributarios para lograr recaudar adecuadamente y sin ser burlados por la  manipulación de la información financiera. (Puedes ver una explicación de qué es la OCDE y su relación con la República Dominicana en este enlace.)

El plan tiene por nombre “Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios” de 2014. (Puedes leer el plan íntegro en este enlace).

En este plan de acción se hace mucho hincapié en la obtención de información, en organizar el Estado y colaborar entre varios países para que los gobiernos tengan acceso a datos fiables. La obtención de la información gira en torno a los temas específicos de precios de transferencia, economía digital, las deducciones por gastos financieros y manejo “artificioso” de cuentas.  Si nos fijamos, en la última reforma fiscal dominicana se atendió el tópico de las deducciones por gastos financieros, restringiéndose dichos gastos.

Por otro lado, uno de los puntos que particularmente más nos llamó la atención es la presentada en la acción 12 del plan, el cual transcribimos a continuación:

ACCIÓN 12
Exigir a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planificación fiscal agresiva
Desarrollar recomendaciones relativas al diseño de normas de declaración obligatoria para transacciones o estructuras agresivas o abusivas, teniendo en cuenta los costes administrativos para las administraciones tributarias y las empresas y aprovechando las experiencias del creciente número de países que cuentan con tales normas. El trabajo utilizará un diseño modular que permita la máxima coherencia, pero teniendo en cuenta las necesidades y los riesgos específicos de cada país. Uno de los centros de atención serán los regímenes fiscales internacionales, en los cuales el trabajo explorará el uso de una definición extensa de “beneficio fiscal” a fin de captar este tipo de transacciones. El trabajo se coordinará con el trabajo sobre cumplimiento cooperativo. También implicará diseñar y poner en marcha modelos mejorados de intercambio de información para las estructuras de planificación fiscal internacional entre administraciones tributarias.

Al leer esto no queda duda de que los Estados cada vez más están planteando la guerra contra la planificación fiscal agresiva y las “big four” de manera frontal y llana, no se guarda ninguna apariencia.

Ante este panorama, ¿qué espera a República Dominicana? A modo general pensamos que lo que viene es mayor exigencia transparencia, lucha más recrudecida por eliminar el secreto bancario como está consignado en la actualidad, normas sobre precios de transferencia más estrictas y mayor restricción a la hora de usar regímenes fiscales favorables (regímenes de tributación especiales en general). 

El código tributario y las normas de la DGII utilizan estos dos términos en numerosas ocasiones y queremos explicar brevemente su significado.

Un pago a cuenta en el orden tributario sucede cuando se efectúa un pago (una retención usualmente) el cual la DGII acreditará al impuesto liquidado cuando se efectúen las declaraciones correspondientes.
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​El pago único y definitivo quiere decir que efectuada la retención o el pago, el contribuyente ya ha quedado libre de realizar otro pago sobre dicho hecho generador. Con relación al deber de declarar existe controversia en cuanto a los pagos únicos y definitivos porque hemos visto que asesores recomiendan por un lado no declarar ( por el carácter de pago único y definitivo se extingue el deber de declarar) mientras que otros asesores dicen que el deber de declarar se mantiene.

Ejemplo sobre los pagos a cuenta: el art. 309 literal b, del Código Tributario establece la retención de los 10% sobre honorarios sobre servicios profesionales provistos a entidades públicas. En adición los manuales también se refieren recurrentemente a esta retención que realiza el Estado.
 b) 10% sobre los honorarios, comisiones y demás remuneraciones y pagos por la prestación de servicios en general provistos por personas físicas, no ejecutados en relación de dependencia, cuya provisión requiere la intervención directa del recurso humano, con carácter de pago a cuenta.

Dado entonces que se trata de un pago a cuenta, el profesional que sea sujeto de esta retención deberá realizar las declaraciones de renta y demás ante la DGII, y cuando sea liquidado los impuestos a pagar, podrá acreditarse los pagos hechos con carácter de “pago a cuenta”.

Ejemplo sobre los pagos únicos y definitivos: el pago de intereses  a personas físicas debe producir una retención de un 10% sobre el monto de los intereses, como pago único y definitivo. En términos prácticos esto quiere decir que ante un prestamista (persona física) que cobra mil pesos de intereses por un préstamo, el prestatario debiese realizar una retención de cien pesos (un 10% de los mil pesos) y el prestamista ya no tendría que realizar ningún otro pago de impuesto sobre renta u otro, sobre esa operación o préstamo específico.

Artículo 306 bis. Intereses Pagados o Acreditados a Personas Físicas Residentes. (Agregado por la Ley No. 253-12, de fecha 09 de noviembre del 2012). Quienes paguen o acrediten intereses a personas físicas residentes o domiciliadas en el país deberán retener e ingresar a la Administración Tributaria, como pago único y definitivo, el diez por ciento (10%) de ese monto.

Reflexión
Aunque este tema parece muy sencillo en principio, es una de las principales fuentes de conflicto con la DGII porque muchas personas que han sido objeto de una retención piensan que con dicho pago ya han cumplido con todas sus obligaciones fiscales; sin embargo el tema es más complejo y lo ideal es que siempre se analizase si la retención que me han efectuado es un pago a cuenta o un pago único y definitivo, y luego sacar conclusiones sobre si tengo que acudir ante la DGII a declarar. Lo que nunca se puede hacer es actuar ante la administración tributaria sin estudiar detenidamente los casos. 

 ¿Qué problemas de interpretación trae consigo la redacción de estos dos artículos? La respuesta está vinculada a la procedencia del recurso de reconsideración previo a acudir ante el TSA en un recurso contencioso tributario. Según el artículo 57 el recurso de reconsideración está limitado sólo a impugnar actos relativos a estimaciones de oficio, ajustes o rectificativas de impuestos, los demás actos administrativos (ejemplo: certificaciones) de la DGII estarían fuera del recurso de reconsideración como requisito para acudir ante el TSA. Sin embargo el artículo 139 del Código Tributario (ley 173-07) establece el obligatoria paso por reconsideración a todos los “actos administrativos violatorios a la ley tributaria”.
Citamos los artículos del Código Tributario:

“Artículo 57. Los contribuyentes u obligados que consideren incorrecta o injusta la estimación de oficio que se hiciese de sus rentas y del impuesto o de los ajustes que les sean practicados a sus declaraciones o que no estuvieren de acuerdo con la determinación de cualquier otro impuesto, podrán solicitar a la Administración Tributaria que reconsidere su decisión. Esta solicitud deberá hacerse por escrito dentro de los veinte (20) días siguientes al de la fecha de recepción de la notificación de dicha decisión y deberá contener los alegatos y documentación en que el contribuyente fundamente sus pretensiones.

Artículo 139. Del Recurso Contencioso Tributario. (Modificado por el artículo 3 de la Ley No. 173-07, del 12 de julio del 2007, de Eficiencia Recaudatoria.) A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, todo contribuyente, responsable, agente de retención, agente de percepción, agente de información, fuere persona natural o jurídica, investida de un interés legítimo, podrá imponer el Recurso Contencioso Tributario ante el Tribunal Contencioso Tributario Administrativo, en los casos, plazos y formas que establece la Ley 11-92, de fecha 16 de mayo de 1992 (Código Tributario de la República Dominicana), contra las resoluciones de la Administración Tributaria, los actos administrativos violatorios de la Ley Tributaria, y de todo fallo o decisión relativa a la aplicación de los tributos nacionales y municipales administrados por cualquier ente de derecho público, o que en esencia tenga este carácter, que reúna los siguientes requisitos:
 Que se trate de actos contra los cuales se haya agotado toda reclamación de reconsideración dentro de la administración o de los órganos administradores de impuestos, el cual deberá ser conocido en un plazo no mayor de 90 (noventa) días, a partir del cual quedará abierto el recurso en el Tribunal Contencioso Tributario. Que emanen de la administración o de los órganos administradores de impuestos, en el ejercicio de aquellas de sus facultades que estén reguladas por las leyes, reglamentos o decretos. Que constituyan un ejercicio excesivo desviado de su propósito legítimo, de facultades discrecionales conferidas por las leyes tributarias, los reglamentos, normas generales, resoluciones y cualquier tipo de norma de carácter general aplicable, emanada de la administración tributaria en general, que le cause un perjuicio directo.”
 
La primera sala del Tribunal Superior Administrativo en su sentencia No. 00201-2014 de fecha 30/05/2014 trató este tema. El recurrente impugnó directamente por ante TSA (sin acudir en reconsideración) un acto de la DGII que denegaba una certificación de no presunción de donación. La DGII pedía la inadmisibilidad alegando el no cumplimiento del artículo 139 en cuanto a que el recurso de reconsideración es un requisito previo al recurso contencioso. El recurrente decía que lo correcto era considerar lo establecido en el artículo 57, es decir no aplica el agotamiento previo si no se trata de una rectificación o estimación de impuestos.

El tribunal falló a favor del recurrente y no declaró la inadmisibilidad. Sin embargo consideramos que en este fallo no existe motivación alguna en cuanto al criterio aplicado. Independientemente de cualquier opinión sobre la obligación o no de acudir ante reconsideración y la discusión de los artículo 57 y 139, este fallo debe ser objeto de casación porque la motivación no da respuesta ni se refiere a los planteamientos y argumentos legales de la DGII relativos a la inadmisibilidad, limitándose a decir que el acto impugnado efectivamente tiene categoría de acto y que se cumple con el artículo 139 en el recurso sin explicar detalles ni dar argumentos, restringiéndose a decir “se cumple con el artículo 139”. En resumen es como un padre déspota que diga a su hijo “tienes que obedecerme porque sí”.
 
Citamos la conclusión del tribunal sobre el pedimento de inadmisibilidad:

VII) Que dicha comunicación es un Acto Administrativo emanado de autoridad competente; que además dice la comunicación que es en respuesta a la solicitud hecha por el recurrente en fecha 01 de noviembre del 2011, consistente en una respuesta a solicitud de Certificación de No Presunción de Donación del cual había depositado 25 días antes en fecha 4 de octubre del 2011. Que la comunicación recurrida es a todas luces una respuesta a dicha solicitud, siendo un Acto Administrativo dentro de la actuación de la administración tributaria por lo que procede rechazar la inadmisibilidad planteada, ya que el recurrente cumplió con las formalidades del artículo 139 del Código Tributario Dominicano. (1)

No obstante lo dicho en este considerando, el artículo 139 es claro, se exponen tres requisitos para impugnar todo acto administrativo tributario y uno de esos requisitos precisamente es agotar el recurso de reconsideración. Lo ideal fuese que el tribunal se refiera a por qué no se aplica esta regla y explique detalladamente su juicio.
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Nuestro opinión

Nosotros entendemos que el Código Tributario en el artículo 139, dispone que todos los actos deben acudir en reconsideración antes de acudir ante un recurso contencioso tributario. No es aplicable la ley 13-07 en cuanto a la facultad de optar directamente ante el TSA porque la ley 173-07 derogó dicha posibilidad en materia tributaria. La nueva ley de procedimiento administrativo sí puede ser un instrumento que valide acudir directamente ante el TSA a impugnar una certificación de la DGII pero dicha ley es nueva y aún los criterios no han sido discutidos en los tribunales, por lo que consideramos prudente agotar la reconsideración como lo dispone el artículo 139. 

(1)Sentencia : http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/tribunal_superior_administrativo/detalle_tribunal_cont_adm.aspx?ID=4083

Ayer escuchaba en la radio varias personas hablando de la necesaria indexación de los salarios del sector público anualmente tomando en cuenta el índice de inflación que emite el Banco Central.  Este artículo está dirigido a explicar el tema de la indexación del salario.

Lo primero que uno tiene que entender que indexar salarios en economía se refiere a realizar ajustes que procuren que la capacidad adquisitiva del salario se mantenga en el tiempo y no se deprima el salario: si hoy tengo un salario de 10 mil pesos y el año siguiente tengo el mismo salario de 10 mil pesos, sucede en dicho caso que estoy teniendo una disminución de mi salario porque anualmente se registra inflación en los gastos que realizo (sube el precio de la comida, vivienda, transporte, etc.) y  el poder adquisitivo o capacidad de compra que tengo es menor que el año pasado. Si mi salario es indexado entonces no debería ocurrir lo explicado y mi salario se mantiene con similar capacidad de compra -en teoría-.

Usualmente se tiende a indexar utilizando la tasa de inflación del Banco Central. Si el BC calcula un índice de inflación de 5%, los economistas y asesores pues sugieren que se realice un ajuste en los salarios de un 5%. Parece muy racional dicho análisis, pero la realidad económica de una persona no se agota en esto, es más profundo y complejo el asunto. La principal razón es el cálculo del índice de inflación que realiza el BC que se trata de un cálculo que se realiza promediando todos los índices de variaciones de precios, depreciación de la moneda, y otros más factores  en la economía. Resulta entonces un promedio: Ejemplo: la gasolina y petróleo disminuye precio 15 %, la comida sube un 20%, la energía se mantiene igual, etc.) se realizan cálculos y se promedia una inflación de un 5% ej.  

Vamos entonces con el ejemplo nuevamente: soy empleado y devengo un salario de 10 mil pesos y al año siguiente me indexan mi salario en un 5%, en correspondencia con el índice de inflación. ¿Significa esto que mi capacidad de compra sigue igual porque me han indexado? No necesariamente. Para analizar si realmente mi salario sigue con igual capacidad adquisitiva es necesario estudiar cómo han subido los bienes y servicios en que habitualmente gasto dinero. Si me han indexado en un 5 %, es posible que a pesar de ello mi sueldo real se vea disminuido si examinando mis gastos concluyo que necesitaría más de un 5% de aumento para mantener mi capacidad de compra intacta. Lo explicado pasa frecuentemente con salarios de los hijos de machepa, en los que gran parte de los gastos son para necesidades básicas de alimentación, transporte y vivienda. Es muy probable que una persona reciba un salario de 8 mil pesos y se le realice una indexación, realmente no perciba que mantiene su mismo salario, porque de hecho todo lo que consume y gasta ha tenido-o puede tener- un aumento en su conjunto de más de un 5%.

En conclusión:

1. Que te indexen el salario no implica que tu capacidad de compra sea la misma, debes analizar detalladamente la variación de los precios de las principales cosas que consumes y representan un gasto para ti, y luego sacar cuentas si ha sido suficiente o no lo indexado para cubrir los mismos gastos que en el pasado.
2. Indexar nunca puede asimilarse a aumento del salario, sino ajustarlo atendiendo a los índices de inflación para que se mantenga la misma capacidad adquisitiva.  

Es un principio bastante conocido en el derecho francés que el derecho civil es supletorio para con el derecho tributario y  el derecho público en sentido general. Sin embargo este criterio tiene sus bemoles que deben tomarse en cuenta para no caer en errores de interpretación.

Agustín Gordillo trata este tema de manera magistral en su laureado libro “Tratado de Derecho Administrativo”, específicamente en su Tomo I, capítulo VIII. Lo más importante que explica este autor es que las normas del derecho civil deben aplicarse adaptadas al derecho administrativo y esto muchas veces implica la modificación de las primeras en su interpretación. No se puede pretender aplicar derecho civil verticalmente en el derecho administrativo porque se desvirtúan los conceptos totalmente. Citamos a Gordillo:

 “La afirmación frecuente de que el derecho civil se aplica en subsidio del derecho administrativo no es del todo exacta hoy en día, pues generalmente la aplicación de las normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando su pureza original; por el contrario, se las integra con los principios y normas del derecho administrativo, conformándose y remodelándose en consecuencia a éste.
El abogado no especializado que en un caso concreto quiera recurrir supletoriamente al Código Civil, deberá proceder en consecuencia con sumo cuidado pues la doctrina, la jurisprudencia o incluso la propia práctica administrativa pueden haberle dado un sesgo distinto a la cuestión precisamente en ese caso concreto, no efectuando una aplicación lisa y llana del Código Civil.”(Tratado de Derecho Administrativo. Agustín Gordillo. Tomo I, Capítulo VIII, págs. 3-4)

En el aspecto tributario este tema tiene vigencia y ha sido objeto de controversia en los tribunales. Lo primero que debemos decir es que el Código tributario establece la supletoriedad de las leyes y principios de derecho privado.

Código Tributario, Artículo 3, Párrafo III. Cuando no existan disposiciones expresas en este Código para la solución de un caso, regirán supletoriamente en el orden en que se indican, las leyes tributarias análogas, los principios generales y normas del Derecho Tributario, del Derecho Público y del Derecho Privado que más se avengan a la naturaleza y fines del Derecho Tributario; con excepción de las sanciones represivas, las cuales serán únicamente las previstas expresamente en la presente ley.

En un precedente fallado por la SCJ se trató este tema y se trata de la sentencia de la Tercera Sala de la SCJ, de 18 de enero de 2012, Rec.: Cartonajes Hernández, S. A.

El caso versó sobre una cesión de crédito que tenía la empresa recurrente a su favor y con la cual pretendía extinguir una deuda tributaria. Más concretamente, una empresa tenía un crédito tributario debido a un saldo a favor en las declaraciones, y dicho crédito se pretendió transferir en cesión de crédito a otra empresa a partir de un contrato. La empresa a la que se transfirió el crédito notificó por acto de alguacil a la administración tributaria para declarar este hecho y proceder a pagar con dicho crédito sus obligaciones fiscales, alegando que se trataba de un modo de extinción de la deuda tributaria válido a la luz de Código Civil, los principios del derecho privado, y la aplicación del artículo 3, párrafo III del Código tributario en lo referente a supletoriedad. La administración tributaria naturalmente no aceptó dicha actuación y aplicó sanciones económicas cuantiosas. 

El caso se conoció finalmente en la SCJ y se confirmaron las decisiones anteriores que negaban la validez de la operación.  El argumento principal de la SCJ es que la aplicación del derecho privado de manera supletoria está supeditada a que no existan normas específicas en el Código Tributario sobre lo tratado, y ese no es el caso ocurrido puesto que existen modos de la extinción de la deuda tributaria consignados claramente en la norma fiscal, lo cuales son pago, prescripción, compensación y confusión; la cesión de crédito no existe como modo de extinción de la deuda tributaria. Nosotros añadimos que aunque no existan normas y sí pueda aplicarse el código civil supletoriamente, habría que realizar una adaptación en concordancia con los principios del derecho tributario y administrativo.

“Considerando, que con respecto a lo alegado por la recurrente de que al rechazar la cesión de crédito intervenida entre esta empresa y César Iglesias, C. por A., el Tribunal a-quo violó el contenido del párrafo III, del artículo 3 del Código Tributario, especialmente en lo que respecta a la figura jurídica de la cesión de crédito, contemplada por los artículos 1689 y siguientes del Código Civil, los que a entender de la recurrente se aplican supletoriamente al presente caso y le son oponibles a la Administración Tributaria, frente a estos señalamientos esta Suprema Corte de Justicia se pronuncia en el sentido de que, si bien es cierto que de acuerdo al referido artículo 3, párrafo III del Código Tributario, se establece en orden de jerarquía el conjunto de fuentes supletorias del derecho tributario, encontrándose el derecho privado como última opción dentro de las mismas, no menos cierto es que el análisis de dicho texto revela que estas fuentes subsidiarias, solo se aplicarán cuando no existan disposiciones expresas en el Código Tributario para la solución de un caso determinado y siempre que estas normas supletorias se avengan a la naturaleza y fines del derecho tributario, lo que no se cumple en la especie, ya que tal como lo establece el Tribunal a-quo en su sentencia, la solución del presente caso ha sido expresamente prevista por el Código Tributario, que contempla la acción de reembolso para que todo contribuyente que tenga un crédito fiscal pueda obtener de la Administración Tributaria la devolución del mismo; lo que imposibilita que , contrario a lo que alega la recurrente, en el presente caso puedan tener aplicación las normas supletorias del derecho civil, ya que tal aplicación se encuentra subordinada a la inexistencia de normas propias y específicas dentro del Código Tributario, lo que no ocurre en el presente caso, ya que el procedimiento aplicable a estos fines se encuentra regulado por los artículos 68 y 334 del Código Tributario(…)”(1)

Esta decisión nos parece correcta y apegada a un razonamiento lógico y coherente con los principios del derecho tributario y administrativo. En cierta medida es una sentencia aleccionadora en el sentido de que invita a los abogados a profundizar en los principios básicos del derecho público y su relación con el derecho privado.

Sentencia: (1) http://www.poderjudicial.gob.do/documentos/PDF/sentencias_destacadas/Cartonajes_hernandez_DGII.pdf

La sentencia TC/0322/14 trata el tema del bloqueo de los comprobantes fiscales en un recurso de revisión interpuesto por la DGII ante un recurso de amparo que se ventiló en el Tribunal Superior Administrativo. La sentencia recurrida en revisión declaró que se “declara la vulneración del derecho a la libertad de empresa, obstáculo a la libertad de empresa, y el principio de legalidad, y en consecuencia se le ordena a la DIRECCION GENERAL DE IMPUESTOS INTERNOS desbloquear de manera inmediata el sistema electrónico de emisión de comprobante fiscal respecto a la accionante”.

El Tribunal Constitucional confirmó la decisión del TSA que establece la vulneración de derechos fundamentales, y vale destacar que el TC en este caso no declaró propiamente la inconstitucionalidad de ninguna norma o ley, sino que estableció que el Reglamento núm. 254-06 que regula los NCF, no autoriza el bloqueo de los NCF, ello quiere decir que no es posible la DGII bloquee comprobantes fiscales si la norma aplicable no lo permite.

11.4. El Reglamento núm. 254-06, expedido por el Poder Ejecutivo, fue hecho a propósito para regular los NCF y en él no consta norma que autorice a la DGII a bloquear su emisión o impedir que las empresas lo utilicen.

Hay que preguntarse entonces en qué se basa, la DGII para el bloqueo de los comprobantes. La realidad es que la DGII realiza una interpretación del 257, párrafo I del Código Tributario, en cuanto a la suspensión del ejercicio de actividades como sanción por el incumplimiento de un deber formal.

Artículo 257. (Modificado por la Ley No. 495-06, del 28 de diciembre del 2006, de Rectificación Fiscal). El incumplimiento de los deberes formales será sancionado con multa de cinco (5) a treinta (30) salarios mínimos. Párrafo I. Esta sanción es independiente de las sanciones accesorias de suspensión de concesiones, privilegios, prerrogativas y ejercicio de actividades o clausura de locales, según se establezcan las circunstancias agravantes en el caso.

La redacción de este artículo es vaga y puede dar lugar al abuso de poder por parte de la DGII. Como se lee, se indica que las medidas de clausura de locales y ejercicio de actividades están supeditadas a “las circunstancias agravantes en el caso”. Se concluye pues que la norma implícitamente le da al oficial u otra autoridad de la DGII, el poder de decidir discrecionalmente cuándo hay o no una circunstancia agravante. Pensamos que en todo caso dichas circunstancias no pueden ser consideradas y evaluadas objetivamente por la misma  DGII ya que se trata de una parte interesada en el cobro de los impuestos. Además, es una contradicción evidente que la DGII necesite la autorización de un juez sancionar penalmente por defraudación u otro delito tributario, mientras que el bloqueo de comprobantes o el cierre de un establecimiento- entonces en dichos casos no es necesario un juez según el texto del Código Tributario.
 
 Este es uno de los tantos aspectos del régimen sancionador y de medidas cautelares de la DGII que deben ser reformados para garantizar la objetividad en la aplicación sanciones drásticas, las cuales consideramos que en principio deben ser una facultad de jueces necesariamente. El análisis pormenorizado de las deficiencias del régimen sancionador de la DGII es un tema que desarrollaremos más detalladamente en lo delante de nuestras publicaciones.