El recurso de reconsideración detiene el cómputo de interés indemnizatorio contra la persona objeto de un proceso de fiscalización.   

El artículo 57, en su párrafo I establece que “La interposición de este recurso suspende la obligación de efectuar el pago de impuestos y recargos determinados, hasta que intervenga decisión sobre el mismo. La diferencia del impuesto que en definitiva resulte a pagar estará sujeta al pago del interés indemnizatorio aplicado en la forma indicada en este Código.”

 La redacción de este artículo ha traído debates consigo porque un sector defiende que la interposición del recurso de reconsideración sólo “suspende la obligación de efectuar el pago de impuesto y recargos” 
sin embargo no suspende el cómputo de interés indemnizatorio; otra postura defiende que se detiene la obligación de pago y el cómputo del interés. No estamos de acuerdo con la primera posición porque la DGII y el Estado estaría penalizando con interés indemnizatorio el ejercicio del recurso de reconsideración, y además el contribuyente no tiene la culpa de la dilación del proceso de reconsideración. 


La sentencia No: 00498-2014 de fecha 18/09/14, de la Tercera Sala del Tribunal Superior Administrativo, ha dicho al respecto lo siguiente:

“XI) Que del análisis del Interés Indemnizatorio requerido a la empresa, se advierte que los mismos fueron requeridos por la DGII a partir del momento en que la recurrente presentó su declaración jurada y la fecha en que fue notificada la fiscalización, cuando lo correcto es que se calculen desde el momento en que se le notifica al recurrente la decisión o resolución administrativa en ocasión del recurso administrativo, que en la especie es la resolución objeto del recurso, en tal virtud este tribunal ordena a la Dirección General de Impuestos Internos que proceda a realizar el cálculo del interés indemnizatorio a partir de la fecha de la notificación de la Resolución de Reconsideración No.1-09 de fecha 20 de enero del 2009, como lo señala el artículo 57 párrafo I del Código Tributario.”[1]

Franklyn Hernández Bretón

[1] Sentencia No.00498-2014, de fecha 18/9/14, Tercera Sala Tribunal Superior Administrativo. Disponible “http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/tribunal_superior_administrativo/detalle_tribunal_cont_adm.aspx?ID=4906”

Como vimos en el artículo anterior ¿Puede un empleado denunciar por evasión tributaria, ante la DGII, a la empresa donde labora?, un empleado efectivamente sí puede denunciar a su empleador por evasión tributaria e incluso hay precedentes judiciales al respecto. Sin embargo dejamos abierto a debate la situación jurídica relativa al respeto al secreto de confidencialidad que debe todo empleado a su empleador, y dicho tópico es el que trataremos a continuación.

El Código Laboral establece en sus artículos 44 y 88, de manera explícita el deber que tiene el empleado de guardar secreto sobre asuntos que puedan causar un perjuicio a su empleador, dando la posibilidad incluso efectuar el despido justificado por esta causa y de este modo perdiendo el empleado el derecho a pago por cesantía y preaviso. Citamos.

Art. 44.- Además de las contenidas en otros artículos de este Código y de las que pueden derivarse de los contratos de trabajo, de los convenios colectivos de condiciones de trabajo y de los reglamentos interiores, son obligaciones de los trabajadores: 7o. Guardar rigurosamente los secretos técnicos, comerciales o de fabricación de los productos a cuya elaboración concurran directa o indirectamente, o de los cuales tengan conocimiento por razón del trabajo que ejecuten, así como de los asuntos administrativos reservados cuya divulgación pueda causar perjuicio al empleador, tanto mientras dure el contrato de trabajo como después de su terminación.

Art. 88.- El empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo despidiendo al trabajador por cualquiera de las causas siguientes: 9o. Por revelar el trabajador los secretos de fabricación o dar a conocer asuntos de carácter reservado en perjuicio de la empresa.

Somos de criterio que bajo dichos textos legales, se abre la posibilidad del empleador de demandar al empleado por daños y perjuicios cuando divulgue informaciones de carácter privado de su empresa, y sin importar el tipo de información que sea divulgado porque la ley laboral no discrimina en la información, estableciendo que el empleado debe guardar reserva sobre cualquier tipo de información que pueda afectar a su empleador.

Desde el punto de vista del trabajador o empleado, el mismo tendría que defenderse solicitando al tribunal que declare inconstitucional dicha disposición de reserva de todo tipo de información, porque nadie debería estar obligado guardar bajo secreto un delito fiscal, sin embargo con la actual legislación laboral esa es la regla. También podría  el empleado solicitar al tribunal que interpretase el Código laboral en el sentido de que establezca el deber de confidencialidad sólo en cuanto a informaciones que no sean violatorias al orden público.  No hemos identificado aún precedentes al respecto.

Nivel comparado

En otros países este ha sido un tema de amplio debate y los empleados que denuncian a sus propias empresas, reciben el nombre universal de “whistleblowers”.  En EEUU existen instituciones y un programa especial del gobierno estadounidense (ver programa en http://www.whistleblowers.gov/index_sp.html) que protege a todo empleado que denuncie a la empresa donde labora, ya sea por violación a las leyes del orden laboral, de salubridad, de medio ambiente,  o cualquier otra denuncia importante. Este programa impide (o trata de impedir) que la empresa afectada tome represalias contra el empleado.

Por otro lado en Europa el panorama es menos halagüeño para los  “whistleblowers” porque hay menos o nula protección para los mismos.  La autora  Gertrudis Alarcón Tena en su artículo “Los whistleblowers españoles, desprotegidos en Europa”[1]describe la situación en Europa y explica “Actualmente, sólo 8 países de Europa dedican algún tipo de legislación específica a proteger al denunciante:   Luxemburgo, Rumania, Eslovenia y Reino Unido son los 4 que disponen de leyes que incluyen de forma integral procedimientos para denunciantes. Francia, Alemania, Países Bajos y Polonia cuentan con disposiciones parciales.  Y 7 países más: Bulgaria, Finlandia, Grecia, Lituania, Portugal, Eslovaquia y España no tienen o tienen disposiciones muy limitadas para proteger a quienes denuncian, según el Informe Anticorrupción de la ONG Transparencia Internacional.”

¿Cuál es el fondo del asunto sobre los“whistleblowers”? En el famoso libro de denuncia “La caja fuerte de los evasores, la lista Falciani” el autor Hervé Falciani toca el tema y explica que los grandes emporios financieros y empresas multinacionales tratan por todos los medios de proteger las informaciones secretas que circulan en lo interno de sus oficinas. El deseo en resumen es que nadie pueda dar a conocer las grandes estratagemas para evadir impuestos, ocultar operaciones financieras, activos, sociedades de carpeta en paraísos fiscales, etc.

[1] Gertrudis Alarcón Tena ,“Los whistleblowers españoles, desprotegidos en Europa” Septiembre 2014; portal diarioresponsable.com; Artículo disponible online URL http://diarioresponsable.com/portada/opinion/18188-transparencia-los-whistleblowers-espanoles-desprotegidos-en-europa.html

El expediente administrativo y el derecho del ciudadano a acceder al mismo, es sin lugar a dudas una de los cambios más favorables que tiene la justicia contenciosa administrativa a partir de la entrada en vigencia de la ley 107-13 de procedimiento administrativo.

El artículo 21, define el expediente administrativo como “el conjunto de documentos en cualquier tipo de soporte, incluyendo los electrónicos, indiciados y ordenados cronológicamente por la Administración sobre un asunto determinado.”  La utilidad que tiene éste es que a la hora de acudir ante la justicia, el ciudadano pueda contar con las mismas armas documentales que la administración pública y que también la información respecto a su caso esté ordenada y sea de fácil acceso.

Esta era una de las patas cojas del sistema contencioso y son numerosos los casos en que personas no podían obtener justicia debido a la dificultad de obtener documentación en las instituciones públicas correspondientes, ya sea porque la información estuviese dispersa o porque la institución retenía la información para impedir que las personas accedan a la justicia. En este sentido, todo abogado que desee acudir por ante la jurisdicción contenciosa administrativa, puede y debe procurar obtener el expediente administrativo de su caso.

Franklyn Hernández

La sentencia de fecha 18/09/2014[1], No.343-2014, de la Primera Sala del Tribunal Superior Administrativo trata el siguiente caso:

La Dirección General de Impuestos Internos procede a realizar una estimación de oficio que consiste en no considerar ciertos gastos presentados. El argumento principal de la DGII es que los comprobantes fiscales que sustentan los gastos fueron emitidos por personas que con status de “inoperantes” o “inexistentes” y por tal motivo no pueden considerarse para fines tributarios. En adición expresa que el contribuyente no aportó los documentos que soportasen las operaciones dejadas de considerar para los fines fiscales.

La persona sancionada por la DGII, alegaba ante el tribunal que había sido violentada en su buena fe, es decir había sido víctima de las empresas que emitieron los comprobantes de manera irregular, sin que se le diera oportunidad para defenderse. Sobre este punto específico la DGII expresó “En virtud del artículo 27 del Decreto n° 254-06 de fecha 19 de junio de 2006, los contribuyentes en sentido general, tiene la obligación de validar los comprobantes fiscales que sustentan créditos fiscales, costos y gastos, mediante la consulta de los medios puestos a su disposición por la Administración; si el contribuyente, a su cuenta y riesgo, no consulta a través de los medios puestos a su disposición, la validez de los comprobantes fiscales, no podrá argumentar su desconocimiento del sistema de consulta para oponerse a la determinación u observación que realice la Administración Tributaria”.


 Nuestro criterio profesional es que dicha disposición puede ser atacada constitucionalmente, pues impone una obligación de imposible cumplimiento y distorsiona totalmente las actividades comerciales. La cantidad de trabajo que sería necesario para validar cada comprobante fiscal es descomunal para una empresa ordinaria y que a diario produce gastos y tiene diversas operaciones, además en todo caso es a la DGII y no el administrado, quien debe velar por perseguir a quien emita un comprobante irregularmente. El deber del ciudadano es llevar una contabilidad confiable y soportar claramente sus gastos con evidencia documental.

El siguiente argumento de la DGII respecto a este caso fue que el contribuyente no aportó los soportes (recibo de servicios, facturas, libros contables) que verificaran la ocurrencia de los gastos impugnados. Éste fue el razonamiento que acogió el tribunal para rechazar el Recurso Contencioso Tributario, la falta de pruebas en cuanto a los alegatos del contribuyente. Dicha explicación es lógica: el contribuyente no sólo debía afirmar que actuó de buena fe cuando realizó los gastos impugnados, también era su deber demostrar con los documentos correspondientes que dichos gastos existieron en realidad y no fueron una simulación.

[1] Consultar sentencia: http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/tribunal_superior_administrativo/detalle_tribunal_cont_adm.aspx?ID=4243

En principio sí, y cualquier otro ciudadano que presencie un acto de evasión o defraudación tributaria puede denunciar dicha situación por ante la DGII suministrando todos los datos del hecho y de los actores del mismo, pudiendo dar lugar al inicio de un proceso de fiscalización. Incluso existen precedentes judiciales sobre este hecho, y esto lo vemos específicamente en la sentencia No. 088-2014[1] de la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo. Lo más interesante de este caso es que el denunciante, según relatan los hechos de la sentencia, es un exempleado de la compañía a la que denunció por evasión (suministrando a la DGII un legajo de pruebas exactas), y todo surgió en principio por un conflicto laboral en el que el exempleado se vio envuelto.

9.                  En cuanto al fondo: 2) que la referida denuncia sometida que dio origen al proceso de fiscalización externa ejecutado por la DGII a la empresa (….) al tenor expresado por la resolución recurrida en instancia de reconsideración, indican que por ella fueron suministrados datos e informaciones de que el contribuyente está llevando doble contabilidad a través del sistema contable S-QL Server, y que tienen manejos irregulares de ingresos, aportando el denunciante documentos e informaciones electrónicas sobre facturaciones no declaradas con el nombre de la compañía (…), la cual tiene el mismo RNC, realizando el cobro del Itbis y no declarándolo. Físicamente, el denunciante trajo facturas, tanto nombre de (….), S. A., como de (…), ambas con el mismo RNC, pero todas las de (…)(las no declaradas), son número de comprobantes fiscales para consumidores finales y/o sin NCF, o sea, con números de facturas normales. Además, fue entregado a la DGII, un CD con la base de datos S-QL Server, que contiene en detalle toda la facturación y reportes de recibos de ingresos y cuentas por cobrar;

Otro punto de importancia es que habría que analizar si una persona que está bajo un relación laboral y denuncie ante la DGII a su empleador, está cometiendo una falta en el sentido del secreto que debe guardar todo empleado con relación a las informaciones que maneja en su empresa, sin embargo eso es otro tema para debate.

Franklyn Hernández

[1]Sentencia:  http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/tribunal_superior_administrativo/detalle_tribunal_cont_adm.aspx?ID=3542

En nuestras lecturas aleatorias de sentencias de distintas salas del Tribunal Superior Administrativo notamos con cierta frecuencia la falta de argumentos convincentes y lógicos por parte de los jueces a la hora de los fallos y dicha situación afecta tanto a los contribuyentes como al Estado. Nosotros tenemos la percepción de que la carga de trabajo que actualmente tiene el TSA, aunado a las pobres condiciones físicas del tribunal, inciden en la gestión poco eficiente y un trabajo intelectual frágil de los jueces y funcionarios del tribunal.

Un ejemplo de la argumentación extraña del TSA podemos verla en la sentencia No. 51-2014 de la Tercera Sala del Tribunal Superior Administrativo[1], y sólo nos ocuparemos de dos puntos muy específicos:

El primer punto se trata de que el Procurador General Administrativo solicita un medio de inadmisión alegando que el recurrente no observó el plazo debido para interponer el recurso de reconsideración. Cuando este escenario sucede y el juez confirma que no se cumplió con el plazo, lo usual es ver la declaración de inadmisibilidad, y ello es correcto porque las formas son de orden público e insubsanables en materia de Derecho Administrativo. Pero en este caso el tribunal no declaró inadmisible el recurso y argumentó que la ley sólo exige recurrir en reconsideración pero no demanda que sea en “tiempo hábil”, es decir según el tribunal el tiempo para recurrir en reconsideración no prescribe, se pudiera entonces interponer un recurso de reconsideración en cualquier tiempo ¿es lógico pensar así? sabiendo que el recurso de reconsideración tiene un plazo claro para su interposición, pues no es lógico.

Veamos el alegato:

II) En cuanto al primer medio de inadmisión, el artículo 139 del Código Tributario, modificado por la Ley 173-07 sobre Eficiencia Recaudatoria, establece que:
“Todo contribuyente, responsable, agente de retención, agente de percepción, agente de información, fuere persona, natural o jurídica, investida de un interés legítimo, podrá interponer el Recurso Contencioso Tributario ante el Tribunal Contencioso Tributario, en los casos, plazos y formas que este Código establece, contra las resoluciones de la Administración Tributaria, los actos administrativos violatorios de la ley tributaria, y de todo fallo o decisión relativa a la aplicación de los tributos nacionales y municipales administrados por cualquier ente de derecho público, o que en esencia tenga este carácter, que reúna los siguientes requisitos:a) Que se trate de actos contra los cuales se haya agotado toda reclamación de reconsideración dentro de la administración o de los órganos administradores de impuestos; b) Que emanen de la administración o de los órganos administradores de impuestos, en el ejercicio de aquellas de sus facultades que estén reguladas por las leyes, reglamentos o decretos; c) Que constituyan un ejercicio excesivo, o desviado de su propósito legítimo, de facultades discrecionales conferidas por las leyes tributarias, los reglamentos, normas generales, resoluciones y cualquier tipo de norma de carácter general aplicable, emanada de la administración tributaria en general, que le cause un perjuicio directo”.

“III) Que según se desprende del numeral a) del artículo citado ut supra, el legislador sólo exige el agotamiento previo del recurso de reconsideración para poder acceder a la Jurisdicción Contenciosa, y no el agotamiento en tiempo hábil como alega la parte recurrida en su medio de inadmisión; que la Resolución de Reconsideración No. 162-11 es prueba fehaciente de que la parte recurrente ha cumplido con el requisito exigido por el legislador de agotar previamente las vías administrativas, por lo que queda habilitado el recurso contencioso tributario; por tanto, este Tribunal entiende procedente rechazar dicho medio de inadmisión planteado por la Dirección General de Impuestos Internos.”

El segundo punto, un poco menos evidente pero visible, es que el tribunal falla en contra del recurrente, (impugnó unas rectificativas) porque no aportó las pruebas para producir el descargo “El que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla. Recíprocamente, el que pretende estar libre debe justificar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. Sin embargo el problema de razonamiento viene cuando se leen detenidamente los argumentos y pedimentos del recurrente, en los que se da a entender que la DGII poseía informaciones de terceros que no ha comunicado al recurrente, y a partir de dichas informaciones realizó unas rectificativas, lo que quiere decir que el recurrente estaba imposibilitado de aportar las documentos aportados por terceros, y es por esa razón que uno de sus pedimentos, efectivamente, sea que se le entregue una relación de los ingresos que han declarado los terceros. “SEGUNDO: Que se haga una revisión de los ingresos por terceros que tiene registrado la dirección general de impuestos internos de manera tal que se puedan verificar y conciliarlas con los registros contables nuestros; TERCERO: Que se nos de una relación de los ingresos por terceros de los periodos anteriormente mencionados a fin de nosotros poder detectar una serie de irregularidades, que no coinciden con nuestros datos contables.”

Para finalizar, este artículo no quiere decir que todas las sentencias del TSA sean deficientes en su argumentación, las hay muy buenas, pero debemos detenernos cuando veamos sentencias poco razonables para discutirlas. Al final quien sufre es un ciudadano que posiblemente tenga la razón, o el Estado que somos todos.

[1] Ver sentencia en (http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/tribunal_superior_administrativo/detalle_tribunal_cont_adm.aspx?ID=4509)

La sentencia No.056-2014 de la Segunda Sala del Tribunal Contencioso aborda el tema del derecho de defensa en material de fiscalizaciones impositivas. El caso trata sobre una serie de partidas que la DGII reclama sean pagadas por el contribuyente; sin embargo alega el contribuyente que la administración se ha negado a presentarle las facturas que indican la procedencia de las supuestas partidas. El tribunal acogió los alegatos del contribuyente y revocó la resolución de la administración tributaria por violación al derecho de defensa.

XVII) En consecuencia y de conformidad con lo anteriormente expuesto, este Tribunal entiende, que si bien es cierto como alega la recurrida Dirección General de Impuestos Internos (DGII), el acto administrativo la Resolución de Reconsideración, se beneficio de la presunción de legalidad de la cual gozan todos los actos administrativos, por el hecho de ser emitido por la Administración Pública no es menos cierto que el alegato de la recurrente en el sentido de que la Dirección General de Impuestos Internos, no le ha presentado cuales son las supuestas facturas que por contener incongruencias generaron el reclamo impositivo objeto de la presente acción. 

XVII) Que es principio general de derecho, que a nadie se le puede obligar a ser la prueba negativa, que en este caso consistiría para la recurrente, en demostrar que la Dirección General de Impuestos Internos no presento las supuestas facturas ya mencionadas. Que en la glosa que compone el presente expediente, no reposan las facturas que reclama la recurrente, le sean presentadas así como tampoco, le fueron entregadas dichas facturas al perito designado por este Tribunal, el cual rindió su informe y consta en el presente expediente. Que ante la no presentación de las referidas facturas la parte recurrente se encuentra en un estado de indefensión, lo cual viola el art. 69 numeral 10 de nuestra Constitución que prevé el debido proceso en materia administrativa por lo que procede, acoger la presente acción y en consecuencia revocar en todas sus partes la Resolución de Reconsideración No.943-11, de fecha 21 de diciembre de 2011, dictada por esta Dirección General De Impuestos Internos (DGII). 

Franklyn Hernández

Conversando con colegas que tratan temas del derecho administrativo, vimos que existen múltiples áreas del derecho administrativo dominicano en que se establece la obligatoriedad del ejercicio de los recursos en sede administrativa antes de optar por la vía judicial, tal como son los recursos en materia de impuestos internos o aduanales, la función pública y la materia de contrataciones públicas; sin embargo la nueva ley 107-13 sobre la Administración Pública y su relación con las Personas, expresa claramente que el carácter de estos recursos es optativo, y el ciudadano afectado por un acto administrativo, puede acudir directamente ante los tribunales.

 Artículo 51. Carácter optativo de los recursos administrativos. Los recursos administrativos tendrán carácter optativo para las personas, quienes a su opción, podrán interponerlos o acudir directamente a la vía contenciosa administrativa. La elección de la vía jurisdiccional hará perder la administrativa, pero la interposición del recurso administrativo no impedirá desistir del mismo en cualquier estado a fin de promover la vía contenciosa, ni impedirá que se interponga el recurso contencioso administrativo una vez resuelto el recurso administrativo o transcurrido el plazo para decidir.

Esto quiere decir que en lo adelante un ciudadano puede acudir directamente a un tribunal contencioso administrativo e interponer un recurso, teniendo muy presente que debe acudir atendiendo a la definición de actos recurribles que da la ley 107-13.

Entendemos que esta ley puede traer consigo grandes debates en los tribunales porque existen varias legislaciones que contradicen ese mandato y pueden ser invocados alegando la especialidad de ciertos procedimientos. Además criticamos que en la ley 107-13 se toquen temas de la jurisdicción contenciosa de forma un tanto general o abstracta, dando lugar a que haya controversia entre los abogados respecto a si determinada disposición legal ha sido derogada o no por la ley 107-13, y todo esto afecta a quienes acuden ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Franklyn Hernández