En las sentencias y disputas sobre Precios de Transferencias que se pueden leer de diversos países, dichas Directrices son el marco de referencia que utilizan los jueces y autoridades para contender en estos asuntos. Esto se debe a que, en mayor o menor medida, la comunidad internacional ha adoptado el Principio del Arms lenght y consecuentemente las legislaciones están permeadas de las reglas y disposiciones contenidas en las referidas directrices.
Some tourism/hotel companies in the Dominican Republic were selling at least 80% of hotel rooms to a related company in a tax haven jurisdiction (“Tax Haven Company”) at a price per room lower than the cost per room. However, the hotel group would advertise the hotel room on the booking webpage and Tour Operator catalogue at a significantly higher price, a fair market rate.
The Tax Haven Company would receive the higher price, but would pay the related tourism/hotel company in the Dominican Republic the lower price. The result: The tourism/hotel company in the Dominican Republic would declare losses for tax purposes in the Dominican Republic. And the Tax Haven Company would have tax free income. It was determined that the Tax Haven Company performed no substantial services to justify such income.
En dicho documento también se explica la estrategia de auditoría que fue utilizada por la DGII para realizar y determinar los ajustes. El primer paso fue establecer una tarifa promedio de los hoteles en paquetes “todo incluido” (planes de 7 días/noche). En la sentencia de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, recurrente Inversiones Vilazul, S. A. (Hotel Sunscape the Beach Punta Cana), de fecha 5 de septiembre de 2012, la parte recurrente relata que se tomó una muestra de 75 hoteles en diversas zonas del país y DGII contrató los servicios de una empresa privada para la recolección de dicha información. Luego de este muestreo, se identificaron categorías, temporadas y distintas regiones para con los hoteles. En total se identificó 5 categorías de hoteles, una temporada alta y otra baja, y por último tres regiones hoteleras. En adición se hicieron ajustes a los precios encontrados, específicamente relacionados a los impuestos y a márgenes. Los ajustes se efectuaron por decenas de millones de US$ globalmente y los hoteles acudieron a la justicia dominicana, donde han obtenido sentencias desfavorables.
En nuestras investigaciones, por el momento hemos identificado dos sentencias de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia en torno al conflicto de la Industria Hotelera y el tema Precios de Transferencia. Las citamos:
- Recurrente: Inversiones Vilazul, S. A. (Hotel Sunscape the Beach Punta Cana) Fecha: 5 de septiembre de 2012 Número Único: 003-2011-03237
- Recurrente: Inversiones Agara, S. A. (Hotel Paradisus Punta Cana) Fecha: 19 de junio de 2013 Número Único: 003-2011-03078
Una cuestión bastante interesante es entender cómo los Tribunales asimilan estas reglas y su grado de oponibilidad a las Administraciones Tributarias.Lo primero que debemos resaltar es que las directrices de 2010 sobre Precios de Transferencia claramente han sido adoptadas en cierta medida[2] a la legislación dominicana. El artículo 281 del Código Tributario, modificado en la reforma tributaria de 2012 y el reglamento 78-14 sobre Precios de Transferencia, acogieron los principales conceptos de las prácticas sobre operaciones entre vinculados que se exponen en las referidas directrices de la OCDE, tales como son los criterios de vinculación, el análisis de comparabilidad y sus fases, la metodología de análisis de comparables, los distintos métodos para establecer el rango de precios Arms Lenght y normas sobre los acuerdos de reparto de costes.
No obstante, las Directrices de la OCDE en sí mismas no tienen un carácter vinculante para con un Tribunal dominicano o para la Administración Tributaria misma, y las sentencias dominicanas sobre este tema así lo confirman por ahora. El criterio más bien debe llamarse “soft law”, es decir las Directrices de la OCDE no son vinculantes pero sí son tomadas en cuenta por la Administración ya que, como expusimos, nuestra legislación ha dado aprobación y aquiescencia a los aspectos básicos de las referidas directrices de la OCDE. Lo que sí es totalmente vinculante para nuestras instituciones dominicanas son las leyes dominicanas, los reglamentos, así como los criterios jurisprudenciales que hayan alcanzado la categoría de interpretación de alcance general o erga omnes.
¿Qué sucedió en los casos conocidos en la Suprema Corte de Justicia?
En ambas sentencias la DGII obtuvo ganancia de causa. Sin embargo el deseo nuestro no es analizar el conflicto y todos los argumentos, sino hacer ver que la SCJ no aplicó ni argumentó en base a ningún razonamiento propio de las Directrices OCDE o de los Precios de Transferencia. En sentido general, la SCJ determinó que la DGII le correspondía impugnar los precios en base su facultad de determinación.
En la sentencia “Recurrente: Inversiones Vilazul, S. A. (Hotel Sunscape the Beach Punta Cana) Fecha: 5 de septiembre de 2012” de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, uno de los argumentos en que la recurrente hizo bastante hincapié fue que el método de valoración de la DGII no obedecía los lineamientos de la OCDE y se trataba de un ajuste de precios arbitrario. El Tribunal resolvió que el método de valoración utilizado por DGII se trataba de un “índice” que sirve como referencia para determinar los precios. A continuación citamos un párrafo de la sentencia que expone este debate:
“Considerando, que por último, en el séptimo medio de casación la recurrente alega que la sentencia recurrida incurre en motivos erróneos al establecer que el método de estimación usado por la DGII constituye el de precios comparables no controlados, sugerido por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), lo que no es cierto, ya que el referido método comparativo utilizado en la especie no se compadece con los métodos de valuación sugeridos por la OCDE de acuerdo a sus normativas, por lo que al indicar esto en su sentencia y validar la actuación de la Dirección General de Impuestos Internos que aplicó un método de fijación de precios que no es mundial ni localmente aceptado (…)” “pudiéndose además observar que para llegar a estas conclusiones dicho tribunal apreció ampliamente todos los elementos y documentos de la causa y en esta apreciación pudo establecer que al practicar su procedimiento de determinación impositiva, la Dirección General de Impuestos Internos utilizó una serie de índices de estimación que le son permitidos por la ley que rige la materia, en cumplimiento del principio de la legalidad, por lo que la mención del método de “Precios comparables no controlados”, sugerido por la OCDE, que hace el tribunal a-quo en su sentencia, bajo ningún concepto constituye un motivo erróneo que vicia su decisión como pretende la recurrente, ya que el examen de dicho fallo revela que en ninguno de los motivos de esta sentencia se establece que este método internacional de fijación de precios haya sido la base normativa sustancial en que se fundamentó la determinación impositiva de la Administración, sino que fue uno de los índices, entre otros, que le sirvió como referente para su comparación de precios o tarifas aplicable en la especie, tal como fue decidido por el tribunal a-quo, explicando los motivos que justifican adecuadamente esta sentencia, lo que permite que esta Tercera Sala pueda comprobar que en el presente caso se ha efectuado una buena aplicación de la ley, por lo que procede rechazar este medio, así como el recurso de casación de que se trata por ser improcedente y mal fundado;
¿Cuál es el problema que tiene la forma de motivar de la SCJ en este caso?
El problema es que si la SCJ no acata los lineamientos de las Directrices sobre Precios de Transferencia, el resultado puede devenir en ajustes arbitrarios y no acordes a un sentido normativo coherente y previsible. Los Precios de Transferencia son un arma de doble filo: un contribuyente puede eludir sumas millonarias a través de manipulación de precios, sin embargo también la Administración Tributaria puede realizar un ajuste de precios sin suficiente objetividad y que implique la quiebra de un negocio.
¿Quién determina si hubo un ajuste alegre o una manipulación de precios? Debe ser un Tribunal en última instancia, ya que se trata de un conflicto judicial. Sin embargo, si el Tribunal que decide, no utiliza como base de análisis las Directrices de la OCDE y estudia precedentes en la materia, puede suceder que no haya justicia efectiva porque sencillamente no existe un marco de referencia específico para razonar y los Tribunales pudiesen aplicar justicia sin discutir la raíz del asunto.
Por otro lado, es justo destacar que los Tribunales dominicanos carecen de experiencia y conocimiento en Precios de Transferencia. Dado esto, pueden estar incentivados a no aplicar y no abundar en los planteamientos que se realicen en torno a las Directrices de la OCDE, los métodos de valoración, los distintos ajustes de comparabilidad, etc. Si los jueces no conocen el tema, pues entonces en los casos de Precios de Transferencia lo más probable es que dicten sentencias basándose en los aspectos relacionado que sí conocen, como es la facultad de Determinación de la Obligación Tributaria, la aplicación del Método sobre base presunta, así como la aplicación del artículo 2 del Código Tributario como norma anti elusión. De todos modos, nada impide que se diligencie la contratación de un perito imparcial y experto en el tema, y ello resulta económicamente viable por la enorme cuantía de impuestos re- liquidados que puede resultar de un ajuste de precios.
En otros países con más experiencia en este tema, los Tribunales suelen argumentar y aceptar las bases y lógica del principio Arms Lenght. En Argentina por ejemplo, identificamos el precedente del Tribunal Fiscal 12/5/04 la causa N° 19.117-I "AVENTIS PHARMA S.A. s/recurso de apelación, Impuesto a las ganancias" donde el tribunal argentino validó que la utilización de las Directrices y lineamientos de la OCDE resulta de ayuda para interpretar los conceptos de precios de transferencia y además no debe descartarse su utilización siempre que no entren en contradicción con la normativa interna argentina.
Citamos:
“En ese sentido, la cita que el representante del Fisco Nacional trae a colación mencionando la sentencia de esta Sala al resolver el 12/5/04 la causa N° 19.117-I "Aerolíneas Argentinas S.A." (ver fs. 2360 vta.) no es la más feliz, porque allí se sostuvo que como la Argentina no es miembro de la OCDE y tiene reglas impositivas propias "distintas" a las de la OCDE, no podían aplicarse las directivas de la OCDE cuando éstas contrariaban las normas argentinas, debiendo prevalecer estas últimas. Esto no significa que cuando tal situación de contradicción no se presenta, se deban rechazar las directivas de la OCDE que sirven para interpretar aspectos sobre los cuales la normativa argentina no tiene posición asumida, porque de lo contrario quedarían sin solucionar muchos de los aspectos relativos al funcionamiento del mecanismo de precios de transferencia, por ausencia de precisiones. Se advierte que precisamente fue el Fisco Nacional quien acudió a las recomendaciones de la OCDE cuando necesitó fundar el criterio que aplicó para dictar la resolución aquí apelada (ver act. adm., cpo. Act 11038-581-2005/2, fs. 1 y 3/4; cpo. Anteced. Dto. Investig. N° 2, fs. 2). Por lo tanto, la referencia al fallo "Aerolíneas Argentinas", en el contexto del caso de autos, resulta errada.”
Reflexión
A manera de conclusión decimos que somos partidarios absolutos de que haya políticas y decisiones administrativas sobre precios de transferencia, es decir quien abuse de mecanismos y manipule precios, que sea castigado con un ajuste objetivo. Sin embargo también somos muy creyentes de que la Administración y los Tribunales deben jugar con la misma “caja de herramientas” que todos tenemos en esta materia, y por lo tanto los lineamientos de la OCDE deben ser de prioridad entendimiento en estos conflictos.
Franklyn Hernández Bretón
[1] http://www.taxjustice.net/cms/upload/pdf/Dominican_Republic_Hotel_Case_1208_Wanda_Montero.pdf
[2] Decimos que han sido adaptadas “en cierta medida” porque es evidente que las discusiones más profundas y técnicas que se abordan en las Directrices OCDE 2010 sobre Precios de Transferencia, no están insertas en la ley y se entiende que estas discusiones deben ser desarrolladas y dilucidadas por las autoridades y jueces dominicanos a medida que se apliquen y discutan las reglas de Precios de Transferencia. De hecho, las reglas propias de la OCDE sobre Precios de Transferencia deben aplicarse tomando en cuenta que arrojan nunca resultados exactos…no se trata de una “ciencia exacta” sino que se aplican ciertos juicios de valor. En este sentido los tribunales dominicanos y la administración tienen el deber de desarrollar criterios que permitan al contribuyente tener previsibilidad en el actuar de la autoridad.