En un recurso que llegó a la Suprema Corte de Justicia (1), el principal criterio fue el siguiente:
“Considerando, que en cuanto a lo alegado por la recurrente en los tres medios restantes donde le atribuye a la sentencia impugnada la carencia de motivos y la falta de base legal porque no respondió el principal punto controvertido en la especie como lo era que su actividad de prestación de servicios de préstamos no estaba gravada por el ITBIS por entender que correspondía a servicios financieros declarados exentos por el artículo 344 del Código Tributario; al examinar la sentencia se observa, que contrario a lo establecido por la recurrente en esta decisión se advierten los motivos en los que se fundamentó dicho tribunal para formar su convicción y decidir que los servicios de préstamos prestados por la recurrente no calificaban como servicios financieros al no ser dicha recurrente una entidad de intermediación financiera autorizada a operar como tal por las entidades que conforman la Administración Monetaria y Financiera, esto es, la Junta Monetaria, el Banco Central y la Superintendencia de Bancos, lo que es admitido por la propia recurrente, ya que sus medios de casación alega que es una entidad comercial que se dedica a otorgar préstamos avalados en diferentes instrumentos crediticios, tales como pagarés, préstamos con garantía inmobiliaria, entre otros; por lo que al decidir como lo hizo en su sentencia que este tipo de servicio no calificaba como financiero, por no ser prestado por una entidad de intermediación financiera, el Tribunal a-quo decidió correctamente, ya que los servicios financieros que han sido declarados como exentos por el legislador son aquellos que son prestados exclusivamente por las entidades de intermediación financiera que son entidades reguladas sujetas a la supervisión de las entidades de la Administración Monetaria y Financiera, por lo que es exclusivamente para este tipo de entidades que se ha establecido esta exención del ITBIS, dentro de las cuales no se encuentra la hoy recurrente, por lo que sus préstamos no pueden ser calificados como servicios financieros en el sentido que los ha definido la normativa impositiva a los fines de beneficiarse de la exención de dicho impuesto, tal como fue interpretado por dicho tribunal, conteniendo su sentencia motivos suficientes y pertinentes que justifican su decisión y que revela que los jueces que suscribieron este fallo aplicaron debidamente el derecho sobre los hechos por ellos juzgados; en consecuencia, se rechazan los medios que se examinan, así como el presente recurso de casación por ser improcedente y mal fundado,”[1]
Precisiones en cuanto a tema exención servicios financieros
Luego de escribir y publicar nuestro artículo “Las operaciones de las financieras no están exentas de ITBIS” nos han hecho algunos comentarios. A continuación realizamos algunas precisiones sobre la sentencia y criterio en cuestión:
Lo primero es que la Suprema Corte de Justicia en la sentencia citada, realiza una interpretación del alcance del artículo 344 en cuanto al concepto de “servicio financiero”, limitando dicho concepto a las entidades de intermediación financiera autorizadas los órganos correspondientes. La sentencia expresa “los servicios financieros que han sido declarados como exentos por el legislador (es decir, los servicios financieros dispuestos en el art. 344 del Código Tributario) son aquellos que son prestados exclusivamente por las entidades de intermediación financiera que son entidades reguladas sujetas a la supervisión de las entidades de la Administración Monetaria y Financiera”. Paréntesis nuestro
La palabra “legislador” (legislador es quien crea la ley, no reglamentos o normas inferiores) claramente quiere decir que la sentencia no se está refiriendo a la interpretación de reglamentos sino que alude directamente a la ley, en este caso el artículo 344 del Código Tributario donde expresa servicio financiero como exento.
La confusión en este tema claramente puede venir de los reglamentos (decretos) de ITBIS que han tenido sucesivos cambios. Ciertamente el reglamento vigente 293-2011 en su artículo 14, literal d, dispone que los servicios financieros estén exentos y no limita a los sujetos que presten servicios financieros. Los reglamentos anteriores de ITBIS sí contenían esta limitación (se limitaba servicio financiero a entidades de intermediación financiera) y dada esta variación se puede interpretar que el reglamento vigente deja abierta la posibilidad a que cualquier prestador de servicios financieros (formal o informal) se beneficie de la exención de Itbis.
Sin embargo dicha discusión nos parece inadecuada porque la sentencia de la SCJ que citamos ya ha definido claramente que el artículo 344 debe interpretarse “servicio financiero” solamente aquellos servicios de intermediación financiera (entes acogidos a Código Monetario y Financiero). El hecho de que el reglamento 293-11 exprese o no una disposición, no procede porque la Suprema Corte de Justicia tiene la palabra en cuanto a la interpretación de los conceptos que no están muy claros en la ley. Además el criterio de la SCJ no es sometido al reglamento 140-98 ni ningún otro, es apegado al Código Tributario, y reiteramos que la palabra “legislador” tiene esa intención. Además la misma sentencia explica que la exención se fundamentaba en la ley (Art. 344) básicamente, los decretos-reglamentos juegan un papel secundario en ese aspecto. El principal motivo de esto es que siempre los jueces piensan a partir de leyes (principio de legalidad tributario) cuando se demandan asuntos de exenciones, y no se argumenta en base a reglamentos.
Ahora bien, definitivamente sabemos que este debate está limitado al ámbito legal hasta ahora. En al ámbito de la práctica diaria y las estimaciones de la DGII hay que observar cual es la posición porque bien sabemos que en nuestro país no siempre la DGII ejecuta lo que la ley y sentencias mandan de forma estricta. No obstante si mañana me preguntan: Desde el punto de vista jurídico y legal ¿una financiera debe cobrar itbis en los intereses? Mi respuesta sería que sí en base a lo que he explicado.
[1] SCJ. Rec.: Jirafas Dominicanas, C. por A. Fecha: 11 de febrero de 2015 Número Único: 003-2006-03250; Disponible: “http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2006-3405.pdf”